Marchés publics romands: seules les multinationales peuvent déposer une offre!

(source: Wikipédia – Tribunal fédéral suisse)

Écœurement judiciaire! Après 3 ans de procédure, dans un arrêt du 25 août 2017 (voir 2017.08.25_Arrêt_du_TF, PDF 766 ko; non-publié), le Tribunal fédéral vient de considérer irrecevable le recours formé par why! open computing SA contre la procédure d’appel d’offres du PAIR (Partenariat des Achats Informatiques Romands) pour le renouvellement de l’informatique de plusieurs dizaines de milliers de postes informatiques en 2015-2016. Fort de cette décision, après avoir prolongé d’un an la précédente adjudication, le PAIR a immédiatement relancé (au nom des cantons romands, des villes, du CHUV, des HUG, des HES, etc.; voir liste des membres) un appel d’offres pour 2018-2019 rédigé comme cela se fait depuis une quinzaine d’années: seules les multinationales (HP, Dell, Lenovo, etc.) sont autorisées à déposer une offre pour ce marché qui sera attribué à 2 multinationales sans garantie que les membres du PAIR leur passeront effectivement commande. De surcroît, ces machines ne sont testées que pour l’OS Windows.

En tant qu’ancien Conseiller d’État en charge de l’application de la Loi vaudoise sur les marchés publics, j’étais vraiment persuadé d’avoir gain de cause dans cette affaire, tant les violations de l’esprit de la loi y sont nombreuses:

  • Il y a tout d’abord l’exclusion des soumissionnaires qui ne sont pas considérés comme fabricants. Comme si Emil Frey ne pouvait pas déposer une offre pour des voitures de police, seule BMW étant en mesure de le faire. De surcroît, aujourd’hui, la plupart des « fabricants » ne possèdent pas d’usine, à l’instar de Apple qui fait fabriquer ses produits par la tristement célèbre société chinoise Foxconn (1,3 million de collaborateurs). De ce point de vue, why!, qui se fournit chez Clevo, un fabricant OEM (Original Equipment Manufacturer), devrait être considérée de la même manière que Dell ou HP.
  • Désigner une marque – en l’occurrence Microsoft – concernant le système d’exploitation (OS) soumis à des tests est parfaitement illégal. Il est vrai que, dans la pratique toutes les collectivités publiques suisses, y compris la Confédération, violent allégrement cette exigence au motif qu’elles « ne peuvent pas faire autrement », affirment-elles. Reste que des collectivités publiques de plus en plus nombreuses font le pari de l’autonomisation, à l’instar de la Ville de Munich ou du Tribunal fédéral lui-même!!!
  • Refus de définir un lot de machines fonctionnant sous GNU/Linux. L’appel d’offres 2015-2016 prévoyait bien que les machines proposées puissent fonctionner avec l’OS « Linux ». Encore aurait-il fallu préciser les choses, de la même manière que l’appel d’offres stipulait que les équipements devaient tourner sous Windows 8.1, avec possibilité de revenir à Windows 7. Pour un marché public, la désignation de la distribution GNU/Linux était  d’autant plus essentielle qu’il existe des OS Linux gratuits (pas de support garanti autre que celui de la communauté, par exemple Ubuntu) ou payants (support garanti dans le cadre d’un accord de niveau de service, comme chez RedHat ou SuSE). En l’occurrence, parmi les membres du PAIR, seul le Département de l’Instruction Publique (DIP) genevoise avait fait le choix de Linux (Ubuntu) pour équiper quelque 8’000 postes de travail dits « pédagogiques » (programme GeLibrEdu). Je reste d’avis que ces machines auraient dû faire l’objet d’un appel d’offres distinct, précisant bien la version de l’OS et le support attendu, car, avec l’évolution rapide du domaine, il y a toujours des adaptations nécessaires pour lesquelles même une collectivité publique importante aura besoin de support.
  • Mais le plus aberrant est le principe d’une adjudication non pas à « l’offre économiquement avantageuse » mais à deux soumissionnaires. Combiné avec le fait que le PAIR attribue un marché public au nom d’un membre (ce qui est en soi une autre bizarrerie de ce marché à répétition), les commandes effectives ne peuvent être passées que par les membres auprès de l’un ou de l’autre des deux adjudicataires. Il en résulte que les deux soumissionnaires ne peuvent pas savoir, au moment de déposer leur offre, s’ils fourniront la totalité ou zéro. Bien entendu, pour Dell, HP, Lenovo, etc. cela ne pose aucun problème dès lors que le marché des PC des collectivités publiques suisses romandes ne pèse pas 0,01% du chiffre d’affaires. Il en va bien sûr tout autrement pour une PME innovante comme why! qui mise sur la durabilité: si les quantités sont connues, elle peut parfaitement déposer un prix compétitif et s’engager sur un calendrier de livraison. Mais, dans les conditions du marché public lancé par le PAIR via la Centrale Commune d’Achats (CCA) de l’État de Genève, impossible de déposer une offre compétitive et d’assurer la livraison sous deux semaines!

Pour plus d’informations, on se rapportera à la (non-)décision de la Chambre Administrative de la Cour de Justice genevoise (CACJ, PDF 1,5 Mo).

C’est vraiment rageant! Ni la CACJ, ni le TF ne sont entrés sur le fond. Dans un cas comme dans l’autre, il a été jugé que le recours de why! était tout simplement « irrecevable ». On nage en plein cercle vicieux. Jamais un recours en matière de marchés publics n’a été déposé contre une violation patente de l’esprit de la loi (« adjudication à l’offre économiquement la plus avantageuse » – au singulier -, ce qui exclut l’adjudication à deux soumissionnaires). En l’absence de jurisprudence fédérale, la CACJ a considéré que, faute de pouvoir déposer une offre valable dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, why! n’avait pas la qualité pour agir!

Je me suis lourdement trompé en pensant que la Justice était en mesure de rappeler et d’interpréter le Droit, en disant, par exemple, que pour permettre à une entreprise de calculer une offre, elle devait connaître le volume du marché et le calendrier de livraison: impossible sans savoir quelles seront les commandes effectives adressées par les membres du PAIR à l’un ou l’autre des deux soumissionnaires retenus.

J’aurais dû dès le départ pointer le fait que le PAIR fonctionne en « stabulation libre », sans aucun contrôle politique. Je suis pourtant bien placé pour en parler. Responsable de l’essentiel des achats publics du Canton de Vaud de 2003 à 2012, j’avais exigé que tous les appels d’offres de compétence du Chef de département ou du Conseil d’État me soient soumis avant publication. Pourtant, jamais les appels d’offres du PAIR ne sont passés sur mon bureau. En vertu de ses statuts, le « comité directeur » du PAIR (constitué exclusivement de fonctionnaires) agit de manière totalement autonome et prend des décisions sans devoir en référer aux autorités politiques. Je serais assez curieux de savoir ce qu’en pensent mes anciens collègues, à commencer par Pierre Maudet, en charge de l’informatique de l’État de Genève et candidat au Conseil fédéral (l’un des rares politiciens suisses à avoir osé soutenir les solutions open source, par exemple, pour le vote électronique).

En conclusion, c’est bien sur le plan politique, plutôt que judiciaire, que j’aurais dû agir pour suggérer que le PAIR soit recadré. Il n’est jamais trop tard pour bien faire…

PS: Pour la start-up why! open computing SA, cette aventure judiciaire est une catastrophe. Près de CHF 50’000.- ont été perdus en frais d’avocat et de procédure. Et, pour une durée indéterminée, il n’y a aucun espoir de pouvoir offrir des ordinateurs durables à une collectivité publique romande. Nul n’est prophète en son pays…

6 réflexions au sujet de « Marchés publics romands: seules les multinationales peuvent déposer une offre! »

  1. Quand on sait (pas de Virus ni de Malware sous Linux, c’est un fait) que la totalité des problèmes de virus, malwares mais aussi de sécurité résulte du choix unique de MS-WIN comme OS, il n’y aura donc pas de sécurité possible ni même envisageable dans le pays.
    L’intégralité des décisionnaires et IT managers sont issus et/ou affiliés au monde Microsoft et on ne fait que commencer à en payer la vraie facture. Tant qu’on utilisera à 100% un OS propriétaire bourré de failles savamment dissimulées et mises à la disposition des services des puissances de ces mêmes multinationales, il n’y aura aucune chance de voir la sécurité informatique évoluer positivement.
    Quand on connait également l’impact sur les coûts mais aussi sur le réchauffement climatique que représente l’utilisation exclusive de machines Windows et ce depuis des décennies et sans aucun espoir de changement, c’est dramatique.
    Il va encore falloir combien de temps à nos chers décideurs, acheteurs et IT managers pour ouvrir les yeux et cesser de croire que seul Microsoft sait faire fonctionner des PC. Il serait aussi grand temps que l’on cesse de promouvoir à tous les postes de décideurs des profils issus de ces mêmes multinationales qui ne font que mettre en oeuvre leur stratégie à nos dépends. Enfin il nous faut prendre conscience du fait que nous avons été complètement conditionnés, floués afin de croire que seuls les multi-nationales US étaient compétentes pour s’occuper de notre informatique. MS-WIN devrait être interdit d’usage et ce depuis longtemps déjà car dangereux, pas fiable et écologiquement irresponsable. Quand au monopole savamment entretenu par certains de nos concitoyens qui ne réalisent même pas qu’ils travaillent au service de la propagande et du chiffre d’affaires de ces mêmes multinationales et ce pour des intérêts supérieurs étrangers, il serait grand temps que les politiques prennent conscience du problème. Il en va de même pour la quasi totalité des écoles qui ne forment que des « Windoziens » pour le plus grand bonheur de ces mêmes multi-nationales.
    Pour tout ceux qui n’auraient encore pas tout compris, tous les services stratégiques US et GAFA tournent exclusivement avec Linux. MS-WIN, et je pèse mes mots est le cheval de troie qui permet de contrôler la quasi totalité de la planète. C’est une évidence mais on continue de donner les clés de nos banques, administrations, industries stratégiques, de nos dirigeants et toutes personnalités importantes à ces mêmes multi-nationales qui détournent une très grosse partie des impôts et taxes et tout business informatique qui pourrait être le fruit d’entreprises locales et du développement de notre économie.
    On vous a fait croire qu’un seul OS (tous les oeufs dans le même panier éternellement percé) était capable de faire tourner des ordinateurs et ce depuis des décennies, que les ordinateurs attrapent des maladies (histoire de bien vous faire croire que l’informatique c’est très compliqué et que vous ne pouvez que suivre ce que disent les docteurs). On vous a terrorisé et fait peur de façon a ce que vous ne choisissiez que MS-WIN et ces mêmes multi-nationales pour que l’on puisse par la suite vous espionner et vous manipuler…
    Ceci est très révélateur du fait que nous sommes complètement hypnotisés et sous influence dès qu’il s’agit de choix informatiques. Quand on ajoute la dessus la tendance à sous traiter pour des raisons de coûts la gestion des machines Windows de nos services et banques en Inde ou dans les pays de l’est, la menace d’un black out total de l’informatique dans tout le pays est sans doute la menace No 1 contre notre indépendance et sécurité de nos données en Suisse mais aussi dans la plupart des pays.
    Pour ma part et certains de mes clients, j’utilise exclusivement Linux et uniquement des logiciels libres (0 licence) pour tous mes besoins et ce depuis 1995. Je construits, contrôle et je gère toute mon informatique de A à Z. Et contrairement à ce que pense la plupart des experts (issus exclusivement du monde MS-WIN, il ne faut jamais l oublier) c’est possible, c’est efficace et particulièrement avantageux.
    Je soutiens particulièrement WHY computing comme de nombreux projets autour de l’open source et ce depuis plus de 20 ans. Je suis révolté de voir l’incompétence flagrante et l’irresponsabilité totale que représente ce type de décision. J’espère vraiment qu’on va enfin ouvrir les yeux et prendre des décisions responsables, les conséquences peuvent être définitives et catastrophiques.
    Je suis solidaire avec la démarche de « Why Computing » et avec tout ceux qui avec beaucoup de difficultés tentent de proposer des alternatives Open Source dans l’intérêt et pour la sécurité de tous au service de la légendaire discrétion et neutralité Suisse.

    Claude-

    • Chère Madame Curtet,

      Oui, je continue à croire en la justice. Et je bats ma coulpe, car la question se pose en termes politiques. En l’occurrence, lorsque le législateur a dit qu’un marché public doit être attribué à « l’offre économiquement la plus avantageuse » (au singulier), il doit maintenant préciser qu’il ne peut y en avoir qu’une. Variante: Il n’est pas possible de lancer un appel d’offres sans préciser les volumes qui devraient être livrés par l’adjudicataire.

      Hormis les appels d’offres du PAIR, depuis l’adoption de la réglementation sur les marchés publics, aucune soumission ne prévoit qu’il puisse y avoir deux adjudicataires et qu’aucun des deux ne sache à quoi il s’engage. En l’absence de jurisprudence, les tribunaux ont considéré que le recours était irrecevable et c’est au politique de préciser les choses…

  2. Le sujet est évidemment très sensible et l’article cite de nombreux points qui touchent à la fois la fourniture matériel et logicielle. Je n’ai pas réponse à tout cela, ce sont des sujets éminemment compliqués.

    Toutefois, il faut savoir que les collectivités publiques regroupent des centaines de métiers différents, et utilisent par là-même généralement plusieurs milliers de logiciels.

    Certes, il y a un socle de base, car on imagine que la plupart des utilisateurs auront sur leurs machines un / des logiciels qui répondront aux rôles essentiels, comme le traitement de texte, le tableur, les présentations et la messagerie.

    Mais il y a à côté de cela une myriade de logiciels qui répondront à d’autres besoins très précis, on peut imaginer par exemple le service de la pêche, les taxations sociales, le service de la construction, la police, etc. qui eux auront des besoins métiers extrêmement pointus.

    Beaucoup de ces logiciels ont été conçus sur mesure – ou adaptés – sur de nombreuses années, ce qui fait qu’il y a un capital complexe et onéreux à maintenir.

    Décider de porter les fonctionnalités de ce portefeuille logiciel sur un poste de travail Linux est une mission quasiment impossible, pour la bonne raison que les budgets seraient interstellaires, et il semble à priori difficile de convaincre les administrés de tels dépenses, puisque il faut tout de même se rappeler que qui paie commande, et dans ce cas, il s’agit quand même du Peuple.

    La ville de Munich a décidé en 2003 d’abandonner Windows au profit de Linux, et 14 ans plus tard, il y a 15 000 postes de travail fonctionnant sous Linux et 5000 sous Windows, car la transition n’a jamais pu se faire totalement. Aujourd’hui, la ville de Munich a des projets pilotes en cours pour revenir entièrement au niveau des postes de travail sous Windows, et, si l’issue est incertaine, il y’a de fortes chance de revoir Microsoft sur tous les desktops.

    Naturellement, certains se posent des questions sur l’étude d’Accenture en terme d’indépendance, puisqu’il s’agit d’un partenaire Microsoft important, mais il y a des faits que personne ne peut nier.

    http://www.lemondeinformatique.fr/actualites/lire-la-ville-de-munich-abandonne-officiellement-linux-pour-windows-67387.html

    Premièrement, est-il légitime de supporter 2 environnements différents pour un poste de travail (pensez à la formation des techniciens, des ingénieurs et des utilisateurs ainsi que du portefeuille logiciel…) ?

    Ensuite, il est faux de parler de rejet de Linux. N’importe quel service public utilise de nombreux serveurs fonctionnant sous Linux, de même que des serveurs Windows. Dans certains cas, le choix de Linux s’avère très pertinent, notamment en terme de sécurité et de stabilité, ce qui en fait une plateforme de choix pour les environnements sensibles (plus de la moitié des serveurs WEB fonctionnent avec Linux au niveau mondial).

    Si Linux est très adapté aux monde des serveurs, il y a tout de même une problématique avec Linux au niveau du poste de travail, en l’occurrence le nombre de distributions que l’on rencontre (Ubuntu, Red Hat, CentOS, Mint, Qubes, KaOS, Gentoo, etc…). Si l’on se donne de la peine à les compter, cela en fera plus d’une centaine !

    Pour corser le tout, se pose la question de l’interface utilisateur: On trouve Gnome, KDE, Unity, Cinnamon, XFace, etc…). Là aussi, trop de choix tue le choix, et je laisse un lecteur motivé fournir une grille de comparaison points par points pour arriver à faire un choix cohérent qui sera présenté à un comité utilisateur.

    Mission (très) difficile !

    Dans le cas de la ville de Munich, ils ont fait encore plus fort, en développant leur propre version de système Linux, qui s’appelle d’ailleurs Limux. Ont peu raisonnablement se demander s’il est du rôle d’une administration municipale de développer et maintenir un système d’exploitation pour 20 000 postes de travail.

    Il me semble encore que c’est dans l’enseignement que se trouverait le terreau le plus favorable à l’utilisation de Linux. Au niveau scolaire, les besoins pédagogiques sont essentiellement l’apprentissage de concepts, qui peuvent être abordés aux travers des logiciels libres, sans qu’il y ait de contraintes (trop) fortes de compatibilité avec un écosystème plus large.

    Mais là aussi, même si l’offre logiciel (et la plupart du temps gratuite…) est impressionnante, on va toujours se retrouver dans une situation où le programme pour une activité clé n’existe que sous Windows, et il deviendra tout à coup très difficile d’avoir justifié ce choix.

    Virer Windows n’est donc pas une tâche si aisée, et il est difficile de mettre en doute sa pérennité. Rappelons que Windows XP est sorti en 2001, et que son support a été arrêté en 2014. Cela fait quand même une sacrée carrière pour un système d’exploitation ! Quant à Windows 7, son arrêt est prévu pour 2020, ce qui n’est pas si mal non plus.

    Pour conclure, il faut reconnaitre que Windows est devenu un standard industriel dont personne ne peut se passer, et l’on voit même que les gouvernements Chinois, Russes ou Iraniens, dont on ne peut pas vraiment affirmer être particulièrement pro-Américain ou pro-Microsoft, utilisent ce système dans toutes leurs administrations et autres sites sensibles.

    Au fond, le seul tort revient à la Linux Foundation de ne pas avoir suffisamment uniformisé sa stratégie afin d’ouvrir un produit final clairement défini aux utilisateurs, ce que de toute manière elle ne pourrait jamais faire, puisqu’elle violerait ainsi sa propre mission.

    Pour moi, M. Marthaler a clairement mené une guerre qui n’en était pas une, le bon sens étant de se rendre compte que les bits constituants le noyau Linux n’étaient ni plus ni moins recyclés que ceux composants Windows.

    Brandir Linux en étendard ne suffit pas à résoudre des problèmes techniques infranchissables, dont il serait proprement scandaleux de demander à l’Administré de payer la facture.

    • Bonjour,

      Ayant été durant près de 10 ans responsable politique de l’informatique cantonale vaudoise, je comprends très bien les doutes que vous exprimez. Une migration vers Linux et l’open source n’est pas une évidence. Si le conseil municipal de Munich a décidé, en février 2017, d’abandonner Linux installé sur 15’000 postes de travail au profit de Windows (voir http://www.lemondeinformatique.fr/actualites/lire-la-ville-de-munich-abandonne-officiellement-linux-pour-windows-67387.html), vous auriez pu citer les 80’000 PC sous Linux déployés au sein de la Gendarmerie française (voir https://fr.wikipedia.org/wiki/GendBuntu).

      C’est d’abord une question de volonté. Depuis 5 ans, tous les collaborateurs de why! open computing SA travaillent exclusivement avec des logiciels libres sous GNU/Linux. A priori, les quelques milliers de clients why! s’en sortent aussi sans Windows (ou Mac OS X qui est aussi un OS like UNIX basé sur FreeBSD).

      Mais la question adressée aux tribunaux était bien plus simple. Le Département de l’instruction public du Canton de Genève a décidé en 2012 de migrer quelque 8’000 postes « pédagogiques » sous GNU/Linux (Ubuntu), ce que vous considérez vous-même comme favorable. Au lieu de lancer un appel d’offres pour la fourniture de ces machines et le support souhaité, le PAIR a décidé – hors de tout contrôle politique – de continuer à acheter des ordinateurs sous Windows aux seules multinationales du domaine et enajoutant l’exigence qu’elles fonctionnent sous GNU/linux (sans précision de la distribution; comme si on disait Windows, sans préciser s’il s’agissait de XP, Vista, 8 ou 10).

      Cordialement.

      PS: La Chine – tout comme la Gendarmerie française et aussi pour des raisons sécuritaires – a signé un partenariat avec Canonical (éditeur de l’OS Ubuntu) pour développer l’OS Kylin: https://doc.ubuntu-fr.org/ubuntukylin

  3. Ping : "Informatique: l’État client des multinationales" - François Marthaler

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